企業(yè)借用中長期外債審核登記辦事指南解讀企業(yè)借用中長期外債審核登記辦事指南解讀企業(yè)借用中長期外債審核登記辦事指南解讀2023年1月5日，國家發(fā)展和改革委員會（簡稱“國家發(fā)改委”）正式對外發(fā)布《企業(yè)中長期外債審核登記管理辦法》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令第56號，簡稱“56號文”），56號文于2023年2月10日起施行，《國家發(fā)展改革委關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》（發(fā)改外資[2015]2044號）（簡稱“2044號文”）同時(shí)廢止。
在針對56號文答記者問時(shí)，國家發(fā)改委相關(guān)負(fù)責(zé)人表示將通過政務(wù)服務(wù)平臺發(fā)布與56號文相配套的《辦事指南》和常見問題解答，細(xì)化對企業(yè)的指導(dǎo)，提高外債審核登記工作的透明度，進(jìn)一步提升企業(yè)借用外債便利性。
2023年2月9日，在56號文正式施行的前一日，國家發(fā)改委在其guanfangwangzhan上發(fā)布了“企業(yè)借用中長期外債審核登記辦事指南”（簡稱“56號文辦事指南”），對2044號文辦事指南進(jìn)行了更新，以配合56號文的施行。
結(jié)合對56號文的理解，我們對56號文辦事指南中涵蓋的主要更新要點(diǎn)總結(jié)如下：一、審核登記材料要求方面的變化延續(xù)2044號文辦事指南，審核登記材料仍然分為新申請事項(xiàng)材料及變更事項(xiàng)申請材料兩個(gè)目錄列示，并且主要材料范圍與原辦事指南要求基本一致。
以下為新目錄相對于原有目錄的主要增補(bǔ)之處，提示申請外債審核登記的市場主體注意：1.   除繼續(xù)要求借用外債主體和擔(dān)保主體提供近三年及近一期財(cái)務(wù)報(bào)告外，申請主體也需要提供該項(xiàng)財(cái)務(wù)報(bào)告；2.   就企業(yè)過往中長期外債申請情況，除繼續(xù)要求提供過往中長期外債獲批文件及相應(yīng)額度使用情況外，還需要提供信息報(bào)送情況；3.   與借用國際商業(yè)貸款相對應(yīng)，申請材料目錄中補(bǔ)充了對于申請境外發(fā)行債券的，需提供承銷機(jī)構(gòu)出具的盡職調(diào)查報(bào)告和真實(shí)性承諾函；4.   針對新申請事項(xiàng)及變更事項(xiàng)申請，申請材料目錄中均要求機(jī)構(gòu)出具法律意見和真實(shí)性承諾函。
二、明確“間接借用外債”國家發(fā)改委在56號文中并未明確如何界定“主要經(jīng)營活動(dòng)”以及“基于中國境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)、資產(chǎn)、收益或其他類似權(quán)益”。
針對“主要經(jīng)營活動(dòng)在境內(nèi)”，國家發(fā)改委在56號文辦事指南中作出正式回應(yīng) — 在判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則，從財(cái)務(wù)指標(biāo)、經(jīng)營情況等方面進(jìn)行判斷。
同時(shí)符合以下兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的，將構(gòu)成“間接借用外債”：1.   境內(nèi)企業(yè)營業(yè)收入、凈利潤、總資產(chǎn)或者凈資產(chǎn)的任一指標(biāo)占發(fā)行人/借款人同期經(jīng)審計(jì)合并財(cái)務(wù)報(bào)表相關(guān)數(shù)據(jù)比例超過50%；且2.   經(jīng)營活動(dòng)的主要環(huán)節(jié)在境內(nèi)開展或者主要場所位于境內(nèi)，或者負(fù)責(zé)經(jīng)營管理的管理人員多數(shù)為中國公民或者經(jīng)常居住地位于境內(nèi)的。
對于根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，有關(guān)情形仍不能確定的，可就具體情況向國家發(fā)改委進(jìn)行咨詢。
以上判斷標(biāo)準(zhǔn)與中國證券監(jiān)督管理委員會于2021年12月發(fā)布的《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市備案管理辦法（征求意見稿）》中提及的境內(nèi)企業(yè)境外間接發(fā)行上市判斷標(biāo)準(zhǔn)基本一致。
針對“基于中國境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)、資產(chǎn)、收益或其他類似權(quán)益”這一語義寬泛的表述，國家發(fā)改委在新的指南中仍未明確其所指。
我們理解，如果注冊在境外的借用外債名義主體在獲取信用（無論是發(fā)行債券還是舉借商業(yè)貸款）時(shí)，從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)層面依賴于境內(nèi)主體的任何權(quán)益，即存在被納入發(fā)改委外債監(jiān)管的可能性。
因此，除境內(nèi)主體提供物權(quán)擔(dān)保/保證擔(dān)保、維好協(xié)議/安慰函等增信措施外，如果注冊在境外的借用外債名義主體通過其他法律安排使得境內(nèi)主體實(shí)際承擔(dān)還款義務(wù)或提供還款資金來源，則相關(guān)市場參與方應(yīng)當(dāng)從合規(guī)角度謹(jǐn)慎判斷具體項(xiàng)目是否需要辦理外債審核登記。
三、細(xì)化審核登記程序國家發(fā)改委更新了關(guān)于申請辦理外債審核登記的請示示范文本，其中，在關(guān)于“本次申請借用外債的論證分析”一章新增了借用外債的經(jīng)濟(jì)性和財(cái)務(wù)可持續(xù)性作為第三節(jié)；而此前的示范文本中僅要求說明借用外債的必要性和可行性。
經(jīng)濟(jì)性和財(cái)務(wù)可持續(xù)性的內(nèi)容具體需要涵蓋以下兩方面：一是募投項(xiàng)目本身的經(jīng)濟(jì)性分析；二是本次借用外債對企業(yè)降低融資成本、優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)等方面的經(jīng)濟(jì)性分析，以及對企業(yè)財(cái)務(wù)可持續(xù)性的影響分析。
國家發(fā)改委相關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)特別提到，國家發(fā)改委出臺56號文，旨在對企業(yè)合理控制外債規(guī)模、強(qiáng)化外債風(fēng)險(xiǎn)意識、加強(qiáng)外債風(fēng)險(xiǎn)管理等提出指導(dǎo)性意見和要求，科學(xué)設(shè)計(jì)審核登記申請報(bào)告有關(guān)內(nèi)容要求，引導(dǎo)企業(yè)合理審慎決策，在申請環(huán)節(jié)即樹立風(fēng)險(xiǎn)管理意識、制定風(fēng)險(xiǎn)防范措施，推動(dòng)企業(yè)外債風(fēng)險(xiǎn)防范“關(guān)口前移”。
示范文本的以上內(nèi)容調(diào)整體現(xiàn)了國家發(fā)改委在管理企業(yè)中長期外債過程中樹立的引導(dǎo)企業(yè)加強(qiáng)外債風(fēng)險(xiǎn)管理的政策目標(biāo)。
在56號文辦事指南中，國家發(fā)改委還通過常見問題解答的形式明確了一些辦理細(xì)節(jié)，具體包括：1.   《企業(yè)借用外債審核（備案）登記證明》有效期屆滿后借用情況和半年一次的外債使用情況，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)上大廳報(bào)送；2.   央企境外子公司借用國際商業(yè)貸款，真實(shí)性承諾函應(yīng)由央企總部出具；3.   企業(yè)借用外債涉及到多家擔(dān)保主體，申請報(bào)告中需要逐一詳細(xì)描述。
四、落實(shí)事中事后監(jiān)管56號文正式實(shí)施后2044號文將廢止，就新舊規(guī)定的銜接問題，國家發(fā)改委在常見問題解答中明確，56號文正式施行后，企業(yè)原先依據(jù)2044號文獲得的《企業(yè)借用外債備案登記證明》仍舊有效，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照所獲得的《企業(yè)借用外債備案登記證明》借用外債，并按照56號文有關(guān)要求遵守外債風(fēng)險(xiǎn)管理和事中事后監(jiān)管的有關(guān)規(guī)定。
在56號文辦事指南中，國家發(fā)改委重申了56號文中的事中事后監(jiān)管要求：1.   申請人應(yīng)當(dāng)在每期境外債券發(fā)行/商業(yè)貸款提款結(jié)束后10個(gè)工作日內(nèi)，登錄國家發(fā)展改革委門戶網(wǎng)站“政務(wù)服務(wù)”頻道報(bào)送借用外債信息；2.   在《企業(yè)借用外債審核登記證明》有效期屆滿后10個(gè)工作日內(nèi)，報(bào)送相應(yīng)的外債借用情況；3.   申請人應(yīng)當(dāng)在每年1月末和7月末前5個(gè)工作日內(nèi)，登錄國家發(fā)展改革委門戶網(wǎng)站“政務(wù)服務(wù)”頻道報(bào)送外債資金使用情況、本息兌付情況和計(jì)劃安排、主要經(jīng)營指標(biāo)等；4.   如出現(xiàn)境內(nèi)外債務(wù)償付風(fēng)險(xiǎn)或重大資產(chǎn)重組等可能影響債務(wù)正常履約的重大情況，企業(yè)應(yīng)及時(shí)報(bào)送有關(guān)信息。
除以上外，在境內(nèi)外監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使監(jiān)管職權(quán)的過程中，企業(yè)及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)還需注意其應(yīng)當(dāng)履行的配合及報(bào)告義務(wù)。
根據(jù)56號文第二十七條，審核登記機(jī)關(guān)根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和政策，聯(lián)合有關(guān)部門和地方發(fā)展改革部門建立協(xié)同監(jiān)管機(jī)制，通過在線監(jiān)測、約談函詢、抽查核實(shí)等方式對企業(yè)借用外債進(jìn)行事中事后監(jiān)督管理。
企業(yè)及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)予以配合。
企業(yè)或相關(guān)中介機(jī)構(gòu)因借用外債，需配合境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)檢查或調(diào)查、涉及國家安全或公共利益的，應(yīng)事先向境內(nèi)有關(guān)主管部門報(bào)告。
五、壓實(shí)中介機(jī)構(gòu)責(zé)任在56號文辦事指南中，國家發(fā)改委明確將“機(jī)構(gòu)出具的法律意見和真實(shí)性承諾函”以及“對于申請境外發(fā)行債券的，需提供承銷機(jī)構(gòu)出具的盡職調(diào)查報(bào)告和真實(shí)性承諾函”同時(shí)列示為新申請事項(xiàng)及變更事項(xiàng)的申請材料。
這也意味著，在56號文時(shí)代，律師事務(wù)所、承銷機(jī)構(gòu)在參與企業(yè)借用外債項(xiàng)目中，工作范圍將不限于協(xié)助企業(yè)處理交易文件及申報(bào)文件，還需要根據(jù)有關(guān)主體及項(xiàng)目的具體情況，出具盡職調(diào)查報(bào)告和法律意見書，在收到國家發(fā)改委的補(bǔ)齊補(bǔ)正通知后，還需要進(jìn)一步核查問題并出具補(bǔ)充報(bào)告和補(bǔ)充法律意見書，并針對各自出具的所有文件承擔(dān)法律責(zé)任。
這一點(diǎn)也體現(xiàn)了國家發(fā)改委通過明確相關(guān)中介機(jī)構(gòu)責(zé)任以構(gòu)建多層次的市場約束機(jī)制的監(jiān)管目標(biāo)。
目前，56號文辦事指南中并未提供盡職調(diào)查報(bào)告和法律意見書的示范文本或范圍要求，參與企業(yè)借用外債工作的中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以持續(xù)關(guān)注。
六、市場關(guān)切的其他問題我們注意到，56號文辦事指南延續(xù)了2044號文辦事指南中的主要內(nèi)容，并針對市場主體關(guān)切的部分問題作出了回應(yīng)，但是，對于一些新問題，56號文辦事指南尚未給出明確解答，例如：1.   由境內(nèi)個(gè)人直接控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)向境外借用外債是否同樣適用56號文？當(dāng)境內(nèi)企業(yè)的實(shí)際控制人為境外主體的，是否同樣適用56號文？非由境內(nèi)控制的純外資企業(yè)是否無需辦理外債審核登記？2.   56號文第九條第四款將“企業(yè)及其控股股東、實(shí)際控制人近三年不存在貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大違法違規(guī)行為被依法立案調(diào)查的情形”明確列為企業(yè)借用外債的基本條件。
但是，國家發(fā)改委目前尚未明確相關(guān)企業(yè)的自查程序以及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)是否具有盡職調(diào)查或證明義務(wù)。
3.   根據(jù)56號文第八條第五款，外債資金不得用于彌補(bǔ)虧損或投機(jī)、炒作等行為。
一般而言，我們理解“投機(jī)、炒作”行為主要包括房地產(chǎn)買賣、股票買賣以及期貨等高風(fēng)險(xiǎn)、高杠桿的投資行為。
這一提法相較于2044號文配套問答中的“非生產(chǎn)性支出”而言，范圍已有明顯限縮。
對于這一限制的具體涵義，尚需要國家發(fā)改委澄清。
4.   56號文第十八條第二款和第三款規(guī)定，在募集資金用途發(fā)生重大變化或需要對《審核登記證明》有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行重大調(diào)整時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在有關(guān)情形發(fā)生前向?qū)徍说怯洐C(jī)關(guān)提出變更申請。
在56號文辦事指南中，國家發(fā)改委在變更事項(xiàng)申請材料目錄中提及了變更借用外債主體、變更募集資金用于項(xiàng)目建設(shè)、變更為借用國際商業(yè)貸款或者變更為境外發(fā)行債券四種情形。
但是，國家發(fā)改委尚未明確，除以上列舉的情形外，其他變化是否應(yīng)當(dāng)歸為“募集資金用途發(fā)生重大變化”以及“《審核登記證明》有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行重大調(diào)整”。
“重大變化”和“重大調(diào)整”對應(yīng)的監(jiān)管要求，有待我們在實(shí)踐中持續(xù)觀察及探討。