境外投資如何補備案？可以通過嗎？會有罰款嗎？

境外投資如何補備案？可以通過嗎？會有罰款嗎？

境外投資如何補備案？可以通過嗎？會有罰款嗎？

一、ODI（境外投資備案）的主要監(jiān)管機構和監(jiān)管范圍

在我國內(nèi)現(xiàn)有法律法規(guī)體系下，一般境內(nèi)企業(yè)辦理ODI需要經(jīng)過發(fā)改委、商務部的核準或備案，上述部門出臺的相關法規(guī)中亦明確了“境外投資”的具體含義。在取得發(fā)改部門和商務部門的核準或備案后，憑相關文件可到外匯部門辦理登記及資金匯出手續(xù)。

（一）發(fā)改委監(jiān)管范圍

國家發(fā)展和改革委員會（“國家發(fā)改委”）發(fā)布的于2018年3月1日起施行的《企業(yè)境外投資管理辦法》（“11號令”）取代了《境外投資項目核準和備案管理辦法》（“9號令”），成為了發(fā)改部門進行ODI核準備案的主要依據(jù)。
根據(jù)11號令規(guī)定，“境外投資”是指我國境內(nèi)企業(yè)直接或通過其控制的境外企業(yè)（間接），以投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經(jīng)營管理權及其他相關權益的投資活動。相較9號令，11號令主要從以下方面擴大了監(jiān)管范圍：
1） 增加了對境內(nèi)企業(yè)通過其控制的境外企業(yè)開展境外投資的監(jiān)管，即使境內(nèi)企業(yè)不直接投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保，依然要視情況履行相關ODI手續(xù)。這是指境內(nèi)企業(yè)通過境外企業(yè)再投資，如投資敏感類項目，依然要履行核準手續(xù)，如投資非敏感類項目，即使境內(nèi)企業(yè)不直接提供任何支持，但中方投資額3億美元以上仍需通過網(wǎng)絡系統(tǒng)提交大額非敏感類項目情況報告表，將有關信息告知國家發(fā)改委，3億美元以下則無需提交。
2） 增加了對獲得“控制權”的投資活動的監(jiān)管。根據(jù)11號令，控制是指直接或間接擁有企業(yè)半數(shù)以上表決權，或雖不擁有半數(shù)以上表決權，但能夠支配企業(yè)的經(jīng)營、財務、人事、技術等重要事項。境外投資形式日益增多，不于新設及股權投資，協(xié)議控制等模式也屢見不鮮，且隨著境外投資項目標的日益增大，境內(nèi)投資主體可能不再百分百持股，而控制權無疑成了很多境外投資的終目的，因此控制權的引入亦順應了境外投資的新變化。
3） 明確其適用范圍包括各種類型的非金融企業(yè)和金融企業(yè)，據(jù)此，將金融企業(yè)進行境外投資，以及境外投資金融企業(yè)的情形納入了發(fā)改部門的核準備案范圍。
為進一步明確境外投資的范圍，11號令中對境外投資活動進行了列舉，包括但不限于獲得境外土地所有權、使用權等權益、獲得境外自然資源勘探、開發(fā)特許權等權益、獲得境外企業(yè)或資產(chǎn)所有權、經(jīng)營管理權等權益、新設境外企業(yè)、向既有境外企業(yè)增加投資、新設或參股境外股權投資基金、通過協(xié)議、信托等方式控制境外企業(yè)或資產(chǎn)等，涵蓋了大多數(shù)常見境外投資方式。通過上述列舉也可以看出發(fā)改部門對境外投資監(jiān)管的范圍之廣。

（二）商務部門監(jiān)管范圍

商務部門辦理ODI的依據(jù)主要為商務部于2014年發(fā)布并生效的《境外投資管理辦法》（“3號令”），以及商務部、人民銀行、國資委、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、國家外匯管理局（“國家外管局”）于2018年發(fā)布并生效的《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》（“24號文”）。根據(jù)3號令，“境外投資”，是指境內(nèi)企業(yè)通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權、控制權、經(jīng)營管理權及其他權益的行為。商務部的核準備案范圍主要有以下注意內(nèi)容：
1） 與11號令不同，3號令規(guī)定其適用范圍為境內(nèi)企業(yè)對非金融企業(yè)進行境外投資，明確排除了境內(nèi)企業(yè)對金融企業(yè)進行境外投資的情形。24號文進一步規(guī)定，商務部門、金融管理部門依據(jù)各自職責負責境內(nèi)投資主體對外投資的備案或核準管理，進而明確了商務部門與金融管理部門對非金融行業(yè)以及金融行業(yè)分工備案或核準管理的要求。
2） 24號文中進一步明確了“終目的地管理原則”，與間接投資監(jiān)管有異曲同工之妙。根據(jù)該原則，如境內(nèi)投資方在境外設立層層特殊目的公司（“SPV”）后將其投資終用于A項目的建設或B公司的生產(chǎn)經(jīng)營，那么境內(nèi)投資方應當對A項目或者B公司辦理備案或核準手續(xù)。終境內(nèi)投資方所獲得的《企業(yè)境外證書》亦是按照其境外投資終目的地，即A項目或B公司所在地頒發(fā)的，而其投資路徑中，僅層SPV將體現(xiàn)在證書中。這種“穿透式”管理有利于掌握境外投資資金真實去向，同時也有利于為境外投資企業(yè)提供服務和保障。11號令中對于“間接投資”的監(jiān)管亦是按照實質(zhì)重于形式的監(jiān)管原則層層追溯，與商務部門終目的地管理原則實則殊途同歸。

（三）外管部門監(jiān)管范圍

根據(jù)國家外管局2009年發(fā)布并生效的《境內(nèi)機構境外直接投資外匯管理規(guī)定》，外管部門進行ODI外匯登記的前提為境內(nèi)企業(yè)獲得境外直接投資主管部門的核準或備案證明，因此其進行ODI登記的范圍與各境外直接投資主管部門的核準或備案范圍相一致。