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最近，騰訊對云南蟲谷侵犯作權(quán)和不正當(dāng)競爭（以下簡稱云南蟲谷）的訴訟在理論和實踐中引起了熱烈的討論。
認(rèn)為，案件涉及短除了實施通知-刪除規(guī)則外，平臺還應(yīng)采取更積極的管理、過濾、審查等控制措施，即平臺有義務(wù)采取有效措施防止和制止侵權(quán)。


云南蟲谷案是我國對短平臺注重義務(wù)邊界的大膽探索，有必要從基本理論的角度檢查案件判決。
作者認(rèn)為，正在確定短當(dāng)平臺有義務(wù)對侵權(quán)行為采取有效措施時，應(yīng)考慮相關(guān)技術(shù)措施的可行性及其實施成本。


既有實踐

要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根據(jù)過錯責(zé)任采取有效措施

在云南蟲谷案之前，多起案件表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商除了實施通知-刪除規(guī)則外，還應(yīng)采取有效措施遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。
這些案件的特點是，紅旗標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用困難，權(quán)利持有人經(jīng)常通過通知-刪除規(guī)則遏制侵權(quán)。


除了涉及通知的侵權(quán)行為外，還有大量的侵權(quán)行為不在通知范圍內(nèi)。
當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能忽視這一點，因此有必要采取措施來和遏制侵權(quán)行為。
從這個角度來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取的有效措施是通知-刪除規(guī)則的必要補充，在遏制侵權(quán)方面發(fā)揮了非常重要的作用。


理論上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在采取必要措施后的侵權(quán)行為屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)知的侵權(quán)行為。
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不采取有效措施來消除其應(yīng)知范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，其主觀過錯無疑是明顯的。
可以看出，現(xiàn)有的實踐正確識別了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過錯，并遵循了過錯責(zé)任的基本法律原則。


理論分析

現(xiàn)有實踐考慮有效措施的可行性及其適用成本

正如上述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商需要采取有效措施，這是對通知-刪除規(guī)則的有益補充。
有效措施的角色決定了其應(yīng)用具有以下兩個特點：，不同于云南昆蟲谷案的觀點，有效措施針對現(xiàn)有侵權(quán)；第二，有效措施不是明顯的侵權(quán)，即紅旗標(biāo)準(zhǔn)不是有效措施的對象。
，有效措施的適用對象不易。
即使是現(xiàn)有的侵權(quán)行為，仍然需要技術(shù)手段的干預(yù)，甚至需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商投入一定的成本來和清除。


因此，當(dāng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對現(xiàn)有侵權(quán)行為采取有效措施時，必須考慮兩個主要問題：一是相關(guān)技術(shù)是否成熟，否則所謂的有效措施是無樹；二是相關(guān)技術(shù)的實施成本是否合適，否則收益大于損失。


相關(guān)技術(shù)是否成熟是一個事實問題，可以通過對行業(yè)相關(guān)技術(shù)的研究得出正確的結(jié)論。
相關(guān)技術(shù)的實施成本是否合適，對該問題的判斷相對復(fù)雜，應(yīng)納入價值判斷的范疇。


如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不計成本，理論上任何侵權(quán)行為都不會隱藏，但由此產(chǎn)生的成本將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以承受，采取有效措施產(chǎn)生的社會效益將立即歸零。
事實上，無論成本如何，投資無疑對特定的版權(quán)所有者有益，但也會降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商保護他人版權(quán)的能力，即所謂的社會效益為零。
因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取必要措施的成本必須適當(dāng)，應(yīng)考慮特定版權(quán)所有者的個人利益與所有版權(quán)所有者保護的社會利益之間的平衡。


在現(xiàn)有的實踐中，承認(rèn)持續(xù)時間+標(biāo)題檢索技術(shù)可用于和消除現(xiàn)有侵權(quán)。
過去，涉案往往是長，而不是云南蟲谷短，由于普通用戶基本上沒有創(chuàng)作長作品的能力，持續(xù)時間較長，與標(biāo)題匹配的很可能是侵權(quán)權(quán)利人的。
“時長+標(biāo)題檢索技術(shù)在技術(shù)上完全可行，成本相對較低，因此認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有義務(wù)采取這些有效措施。
類似邏輯是否適用于云南蟲谷案，已成為本文討論的核心問題。


案件評價

對有效措施的可行性及其適用成本缺乏考慮

涉案屬于云南蟲谷短，它是網(wǎng)絡(luò)用戶編輯和加工涉案作品的產(chǎn)物，這使得上述持續(xù)時間+片名檢索技術(shù)不適用。
而要對短判斷與涉案作品實質(zhì)相似，需要比較等技術(shù)的介入。
但目前國內(nèi)各大網(wǎng)站都沒有采用有效的比較技術(shù)，人們很難相信這種技術(shù)的存在。
即使這種比較技術(shù)在技術(shù)上是可行的，也要考慮其應(yīng)用造成的成本。


特別要考慮的是，云南蟲谷案認(rèn)為，有效措施不僅適用于現(xiàn)有侵權(quán)，還適用于可能的侵權(quán)。
從法律上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對現(xiàn)有侵權(quán)或可能的侵權(quán)采取有效措施都有適用的法律依據(jù)。

作為目前工業(yè)污水處理應(yīng)用較廣泛的膜技術(shù)，反滲透技術(shù)是一項新的膜分離技術(shù)，依靠反滲透膜在壓力下使溶液中的溶劑與溶質(zhì)進行分離的過程。
利用反滲透膜對溶液的選擇透過性以及外界推動力的作用而克服滲透壓，以使溶劑通過滲透膜而分離。
分離過程需滿足兩個條件：，操作壓力必須大于溶液的滲透壓；第二，反滲透膜需要較良好的選擇性及脫水性。
由于反滲透膜的膜孔徑非常小(僅為1nm左右)，因此能夠有效地去除水中的溶解鹽類、膠體、微生物、有機物等(去除率高達97%～98%)。

然而，法律的適用絕不是機械復(fù)制，適當(dāng)?shù)膬r值判斷應(yīng)該在法律的適用過程中占有一席之地。
如果每個人都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取有效措施防止其工作侵權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能否承擔(dān)大量有效措施造成的成本。
當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無法掌握時，應(yīng)優(yōu)先保護哪些所有者的工作？

民事主體的平等性決定了其財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到平等的保護，在受保護的問題上沒有優(yōu)先級。
其他人認(rèn)為保護權(quán)利持有人的預(yù)警信所涉及的作品，但在一般的預(yù)警情況下，誰的作品不會損害平等保護原則？

結(jié)語

云南蟲谷案的意義在于依法引導(dǎo)理論和實踐短在這個過程中，尊重事實和邏輯是解決版權(quán)問題的關(guān)鍵。
YouTube的Content I權(quán)確實可以在一定程度上解決，但這一措施的采取需要版權(quán)所有者的合作，類似的合作基礎(chǔ)在并不存在。


歐盟確實在相關(guān)指令中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)過濾義務(wù)，但該條款的作用是敦促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)所有者協(xié)商確定工作使用費。
這些歐盟條款本質(zhì)上是準(zhǔn)備好的，是否有土壤實施類似的制度，這也是一個需要討論的問題。


文/陳紹玲