一、引言

外商直接投資（Foreign Direct Investment，簡稱 FDI），系指外國的自然人、企業(yè)或其他組織在中國境內(nèi)直接或間接進(jìn)行的投資活動。FDI 所涉及的外匯規(guī)定具有較高的專業(yè)性且內(nèi)容較為繁雜，市場主體在準(zhǔn)確把握相關(guān)政策方面存在一定難度，在實際操作中也暴露出一些問題。對于投資者而言，常常關(guān)注的問題包括外資如何入境以及資金入境后的使用是否受限等；對于銀行方面來說，也存在一些易混淆的實操問題，如境內(nèi)再投資與利潤再投資的區(qū)分等。本文針對 FDI 實務(wù)中常見的問題進(jìn)行深入分析，并結(jié)合近期國家外匯管理局連續(xù)出臺的貿(mào)易投資便利化、高水平開放試點相關(guān)政策，為 FDI 相關(guān)的市場主體提供參考依據(jù)。

二、實務(wù)常見問題

（一）關(guān)于出資方式

外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)或并購境內(nèi)企業(yè)時，不僅可以采用貨幣出資，還可以運用非貨幣財產(chǎn)進(jìn)行作價出資。對于投資者而言，需根據(jù)自身需求選擇合適的出資方式；對于銀行而言，則需要區(qū)分不同的出資方式，并在資本項目信息系統(tǒng)中進(jìn)行相應(yīng)的登記。

1. 貨幣出資
   貨幣出資是最為常見的出資方式。外國投資者可以通過跨境流入人民幣、外匯的方式進(jìn)行出資；也可以利用其在境內(nèi)合法取得的利潤進(jìn)行出資；還可以以其在境內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得、減資所得等作為出資。貨幣出資方式具有簡單明了、操作和管理便利等優(yōu)點。

2. 股權(quán)出資
   股權(quán)出資是指股東將其持有的另外一個公司的股權(quán)作為出資財產(chǎn)，出資到被投資企業(yè)。例如，外國投資者 A 將 B 公司的股權(quán)出資到 C 公司，出資完成后，外國投資者 A 成為 C 公司的股東，而 C 公司成為 B 公司的股東。

其他出資形式如下表所示：

案例：T 科技公司是一家從事合成材料制造的中國境內(nèi)企業(yè)，考慮引進(jìn)外資進(jìn)行增資。X 香港公司欲以其持有的境內(nèi) D 智造科技有限公司 **** 的股權(quán)作為出資，購買 T 公司股權(quán)。

問題分析：2023 年 12 月 29 日新修訂的《公司法》明確列舉了股權(quán)這種出資方式，股權(quán)出資的法律地位獲得了公司法的正式承認(rèn)。股權(quán)出資是一種典型的非貨幣財產(chǎn)出資形態(tài)，在當(dāng)前公司設(shè)立及增資過程中較為常見，但可能產(chǎn)生的風(fēng)險也較為明顯。主要涉及兩個方面，一是出資要求，二是出資流程。

關(guān)于出資要求，《市場主體登記管理條例實施細(xì)則》第十三條規(guī)定：“依法以境內(nèi)公司股權(quán)或者債權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清楚、權(quán)能完整，依法可以評估、轉(zhuǎn)讓，符合公司章程規(guī)定?！?也就是說，存在權(quán)屬爭議的股權(quán)、代為持有的股權(quán)、未實繳出資的股權(quán)、公司章程約定不得轉(zhuǎn)讓的股權(quán)、被設(shè)置質(zhì)押的股權(quán)等權(quán)屬不清晰或權(quán)能不完整的股權(quán)，都不能用作出資。

股權(quán)出資實質(zhì)上是以股權(quán)換股權(quán)，交易過程中主要涉及出資方、被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的公司、被投資公司三方。對于出資流程，三方均需履行各自的義務(wù)。作為出資方，如案例中的 X 香港公司，應(yīng)依據(jù)公司法第四十八條 “對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。” 通過第三方評估機(jī)構(gòu)對股權(quán)進(jìn)行評估，并出具確認(rèn)同意轉(zhuǎn)讓的證明文件。作為被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的公司，如案例中的境內(nèi) D 公司，應(yīng)到所在地銀行辦理 FDI 股東變更登記。需要注意的是，銀行在辦理變更登記前，需要查驗出資方 X 香港公司對 D 公司是否出資到位，未實繳出資的股權(quán)不具備股權(quán)出資的條件。被投資公司，如案例中的 T 公司，通過審計機(jī)構(gòu)對出資人以股權(quán)出資進(jìn)行驗資，并根據(jù)自身股權(quán)結(jié)構(gòu)變化情況，持 D 公司的變更登記憑證向所在地銀行申請辦理增資并購或轉(zhuǎn)股變更登記手續(xù)。

（二）關(guān)于資本金的使用

外資要入境，首先需要進(jìn)行 FDI 登記，即外商投資企業(yè)在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，需到轄內(nèi)銀行辦理外匯登記，取得業(yè)務(wù)登記憑證。優(yōu)化外匯管理后，F(xiàn)DI 只涉及外匯登記，無需發(fā)改委和商務(wù)部審批，手續(xù)較為簡便。境外資金進(jìn)入國內(nèi)企業(yè)，主要目的是在境內(nèi)使用，并通過資金的運用獲得相應(yīng)的收益。因此，資本金在什么情況下可以使用以及是否會受到限制，是市場主體最為關(guān)心的問題。

1. 案例
   W 公司是一家旅游開發(fā)企業(yè)，主要業(yè)務(wù)范圍包括旅游開發(fā)、酒店經(jīng)營、景區(qū)管理、租賃業(yè)務(wù)等。為了開發(fā)一個休閑度假區(qū)，公司準(zhǔn)備購入 800 畝土地。因自有資金不足，打算由境外母公司注入資本金結(jié)匯后使用，同時，在資金到位后，由于項目是分期開發(fā)的，公司考慮將資金進(jìn)行大額存款或購買理財產(chǎn)品。

2. 解析
   在討論資本金的使用是否合規(guī)之前，我們先來了解一下資本金使用的基本原則 ——“真實、自用”。2023 年 12 月 8 日，國家外匯管理局發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步深化改革 促進(jìn)跨境貿(mào)易投資便利化的通知》（匯發(fā)〔2023〕28 號），其中完善了資本項目收入使用負(fù)面清單管理，即 “非金融企業(yè)的資本金、外債項下外匯收入及其結(jié)匯所得人民幣資金的使用應(yīng)遵循真實、自用原則，不得直接或間接用于國家法律法規(guī)禁止的支出?！?/p>

“真實” 是指資本金境內(nèi)使用的交易背景必須真實、合規(guī)；“自用” 是指資本金的使用不得超出經(jīng)批準(zhǔn)的企業(yè)經(jīng)營范圍。

再來看看資本金具體的使用范圍。28 號文對于資本金使用的負(fù)面清單規(guī)定如下：“不得直接或間接用于國家法律法規(guī)禁止的支出；除另有明確規(guī)定外，不得直接或間接用于證券投資或其他投資理財（風(fēng)險評級結(jié)果不高于二級的理財產(chǎn)品及結(jié)構(gòu)性存款除外）；不得用于向非關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)放貸款（經(jīng)營范圍明確許可的情形以及中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)、中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)廣州南沙新區(qū)片區(qū)、中國（海南）自由貿(mào)易港洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)、浙江省寧波市北侖區(qū)等 4 個區(qū)域除外）；不得用于購買非自用的住宅性質(zhì)房產(chǎn)（從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營、房地產(chǎn)租賃經(jīng)營的企業(yè)除外）”。

負(fù)面清單主要集中于三方面，即投資理財、發(fā)放貸款和購買房地產(chǎn)。下面進(jìn)行一一解析。

（1）資本金用于投資理財
明確禁止直接或間接用于證券投資。對于其他投資理財，明確只允許購買風(fēng)險等級不超過 R2 級的理財產(chǎn)品或結(jié)構(gòu)性存款。理財產(chǎn)品分為 5 類基本風(fēng)險等級，R2 級屬于中低風(fēng)險，投資范圍與 R1 級相似，主要包括各種債券、貨幣市場基金等，總體上相對穩(wěn)定、風(fēng)險較低。結(jié)構(gòu)性存款也是一種理財產(chǎn)品，一般結(jié)構(gòu)性存款投資固定收益類產(chǎn)品及衍生品。至于定期存款、大額存單、協(xié)定存款均屬于存款，不在負(fù)面清單之列。因此，如案例中，資本金可以購買大額存單。

（2）資本金用于發(fā)放貸款
除了經(jīng)營范圍明確許可的情形和 4 個試點區(qū)域外，禁止向非關(guān)聯(lián)方發(fā)放貸款。也就是說，資本金允許用于向關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)放委托貸款。這里需要注意兩點，一是委托貸款必須通過銀行發(fā)放；二是關(guān)聯(lián)企業(yè)，根據(jù)《公司法》規(guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、**管理人員與其直接或間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。

（3）資本金用于購買房產(chǎn)
這里有兩個關(guān)鍵詞 “非自用”“住宅性質(zhì)房產(chǎn)”。首先，只有從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)和從事房產(chǎn)租賃的企業(yè)，才可以購買非自用的房產(chǎn)；其次，資本金可以購買自用的非住宅性質(zhì)房產(chǎn)，即寫字樓、廠房等商業(yè)地產(chǎn)。

這里有一個問題待理清。如案例中的 W 公司，計劃用資本金購買酒店和商業(yè)樓，用于出租和酒店經(jīng)營，屬于非住宅性質(zhì)房產(chǎn)，是否可行？筆者認(rèn)為，資本金是否可用于非住宅性質(zhì)房產(chǎn)，關(guān)鍵在于 “自用”，也就是是否用于自身經(jīng)營范圍內(nèi)的經(jīng)常項下支出。案例中 W 公司的經(jīng)營范圍包括酒店經(jīng)營，建設(shè)或購買酒店屬于 “自用”，是可行的。但是，如果資本金用于購買商業(yè)樓出租，則屬于非自用，不可行。因為該企業(yè)的經(jīng)營范圍并不包括房地產(chǎn)租賃經(jīng)營。

（三）關(guān)于境內(nèi)再投資

外商投資企業(yè) “境內(nèi)再投資”，是指外商投資企業(yè)以人民幣資本金或外匯資本金或其結(jié)匯所得人民幣資金，在中國境內(nèi)投資設(shè)立企業(yè)或開展境內(nèi)股權(quán)投資的行為。涉及境內(nèi)再投資有兩個關(guān)鍵點，一是外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）；二是外匯登記。

1. 案例
   A 公司是一家外商獨資企業(yè)，投資人為香港一家醫(yī)療機(jī)構(gòu) B 公司，主要從事醫(yī)學(xué)檢驗檢測等高等醫(yī)療服務(wù)。2023 年 6 月，境外投資方 B 公司以跨境人民幣方式向 A 公司完成全部繳資。2023 年 11 月，A 公司召開股東大會，表決并通過與境內(nèi)其他投資人合資投資成立境內(nèi) C 公司的投資項目，A 公司擬使用人民幣資本金賬戶資金投資設(shè)立 C 公司。

2. 解析

（1）境內(nèi)再投資企業(yè)屬于中資還是外資？是否需要遵守外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單？
如案例中的 C 公司，其企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)定需區(qū)分如下：《外商投資法》明確只要公司股東中有外國投資者，公司即屬于外商投資企業(yè)（港澳臺投資者及定居國外的中國公民參照適用）；而外國投資者間接投資的企業(yè)是否屬于外商投資企業(yè)則依不同情況性質(zhì)不同：外商投資的投資性公司在境內(nèi)投資設(shè)立的企業(yè)屬于外資企業(yè)，其他外商投資企業(yè)境內(nèi)投資設(shè)立的企業(yè)屬于內(nèi)資企業(yè)。

這里需要注意一點，雖然因不同情況企業(yè)性質(zhì)不同，但均適用《外商投資法》的有關(guān)規(guī)定，實行準(zhǔn)入負(fù)面清單管理。也就是說，外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)投資設(shè)立實體的再投資，應(yīng)當(dāng)視為《外商投資法》所規(guī)定的 “間接投資”，不得違反現(xiàn)行外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）?！锻馍掏顿Y法》明確負(fù)面清單實施穿透管理，以防止外商投資以間接方式規(guī)避負(fù)面清單。如案例中銀行端應(yīng)按照展業(yè)原則，對 A 公司向 C 公司的境內(nèi)再投資申請進(jìn)行合規(guī)性審核，審核關(guān)注要點也落腳于負(fù)面清單的管理，特別是涉及擬上市的企業(yè)，不排除監(jiān)管穿透核查。因此，設(shè)立境內(nèi)子公司時也應(yīng)關(guān)注負(fù)面清單管理制度，保障程序的合法合規(guī)性。

（2）境內(nèi)再投資需要進(jìn)行外匯登記嗎？
需要區(qū)分被投資企業(yè)注冊地是否為高水平開放試點地區(qū)。這里解釋一下，2023 年 12 月 15 日，國家外匯管理局發(fā)布《關(guān)于擴(kuò)大跨境貿(mào)易投資高水平開放試點的通知》（匯發(fā) [2023] 30 號），其中一項資本項目政策措施為 “外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資免登記”。由于 30 號文是zongju將權(quán)限下發(fā)給各分局，各分局制定相應(yīng)的細(xì)則，所以關(guān)于境內(nèi)再投資外匯登記規(guī)定需以各地分局的細(xì)則為準(zhǔn)。下面以筆者所在的試點地區(qū)廣東省為例：

外商投資企業(yè)開展境內(nèi)再投資時，注冊在國家外匯管理局廣東省分局轄內(nèi)的被投資企業(yè)或股權(quán)出讓機(jī)構(gòu)無需辦理接收境內(nèi)再投資登記（房地產(chǎn)企業(yè)除外）。按照接收再投資資金是否需要開立專戶區(qū)分以下幾種情形：
第一種情形，開立外匯資本金賬戶。被投資企業(yè)接收外商投資企業(yè)（包括投資性外商投資企業(yè)、非投資性外商投資企業(yè)）以外匯支付新設(shè)或增資款項的，需開立外匯資本金賬戶接收投資款；
第二種情形，開立資本項目結(jié)算賬戶。股權(quán)出讓機(jī)構(gòu)接收外商投資企業(yè)（包括投資性外商投資企業(yè)、非投資性外商投資企業(yè)）以外匯支付股權(quán)出讓對價的，需開立資本項目結(jié)算賬戶收取轉(zhuǎn)股對價；
第三種情形，開立結(jié)匯待支付賬戶。非投資性外商投資企業(yè)以人民幣形式（直接結(jié)匯所得人民幣或結(jié)匯待支付賬戶內(nèi)的人民幣）進(jìn)行境內(nèi)再投資，被投資企業(yè)需開立結(jié)匯待支付賬戶接收再投資資金；
第四種情況，無需開立專戶。被投資企業(yè)接收外商投資企業(yè)（包括投資性外商投資企業(yè)、非投資性外商投資企業(yè)）以跨境人民幣再投資的，無需開立人民幣資本金專用存款賬戶；涉及股權(quán)出讓交易的，相關(guān)人民幣資金可直接劃轉(zhuǎn)至股權(quán)出讓機(jī)構(gòu)的境內(nèi)人民幣賬戶。

易混淆點：銀行端實操時，容易將境內(nèi)再投資和利潤再投資混淆。外國投資者以其在境內(nèi)合法取得的利潤用于境內(nèi)再投資，實質(zhì)上還是屬于外國投資者在境內(nèi)投資新設(shè) / 并購?fù)馍掏顿Y企業(yè)，出資方式為利潤再投資。

三、結(jié)束語

簡而言之，F(xiàn)DI 實務(wù)常見問題會隨著政策的變化而變化。面對政策變化帶來的挑戰(zhàn)，市場相關(guān)主體可以采取以下策略和建議：

1. 密切關(guān)注政策動向：投資者應(yīng)隨時關(guān)注目標(biāo)市場的政策變化，以便及時調(diào)整投資策略和計劃。

2. 建立良好的溝通渠道：與監(jiān)管部門、銀行等建立良好的溝通渠道，有助于投資者更好地了解政策要求和變化動向。

3. 尋求專業(yè)咨詢：在投資決策和經(jīng)營過程中，投資者尋求專業(yè)咨詢，以確保合規(guī)經(jīng)營和降低風(fēng)險成本。